S.T.S. de 14 de octubre de 2014. El informe psicológico de parte no es el documento idóneo para probar un cambio en las circunstancias, y las actividades extraescolares no tienen la condición de gastos ordinarios.

Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, Recurso: 1935/2013 Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello

No existe una profesión tan exigente con las formas que la de abogado, lo demuestra la sentencia del Tribunal Supremo que obliga a los abogados a ser absolutamente escrupulosos, y puntillosos a la hora de solicitar la modificación de medidas en los supuestos de divorcio o separación, ya que la diferencia entre tener una sentencia estimatoria para los intereses de nuestra defensa, o una sentencia desestimatoria es la frágil línea de solicitar una prueba que en principio parece no necesaria, máxime cuando existe un informe elaborado por un profesional en la materia que ampara los intereses defendidos.

Estudiemos esta sentencia, que demuestra con rotundidad que no hay asunto baladí, y que la única manera de trabajar en esta dura profesión es ser exigente con uno mismo y trabajar perdiendo el resuello en el estudio y la reflexión.

1. Informe pericial psicológico de parte frente a informe emitido por el equipo psico-social del Juzgado.

El abogado de la parte actora presentó un informe psicológico de parte, o lo que es lo mismo, informe pericial junto a la demanda de modificación, que apoyaba la tesis de la modificación de medidas. Dado que ya había presentado el citado informe, y le era favorable, no propuso como prueba que por parte del equipo psico-social adscrito al Juzgado se emitiera, en relación a su saber, informe que avalara la necesidad del cambio de las medidas establecidas.

Dice el Tribunal Supremo: 

"...El cambio de circunstancias alegados no se probaba con una opinión psicológica escrita, sino con una prueba pericial practicada por el equipo psico-social del Juzgado".

"...Por lo demás, debe subrayarse en primer lugar que el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989(ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre) establece que los Estados respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Y en segundo, que los documentos aportados no acreditan ese perjuicio que la recurrente invoca, debiendo señalar que la recurrente no propuso una prueba pericial que, sometida a los principios de inmediación y contradicción, fuera practicada por el equipo psicosocial del Juzgado, sino un informe escrito respecto del que la contraparte y el Tribunal de apelación no hubieran podido preguntar".

2. Actividades extraescolares y su no consideración como gasto ordinario.

Para que una actividad extra-escolar sea considerada como gasto ordinario, y por tanto que debe mantenerse tras la separación o divorcio, es necesario:

a) Que previamente al divorcio o separación los progenitores estuvieran de común acuerdo durante el matrimonio sobre tales actividades, y,

b) Que el nivel económico que tuvieran los progenitores se mantuviera después de la ruptura.

La S.T.S. se manifiesta de la siguiente forma: 

"Es cierto que tiene declarado la Sala, en su sentencia núm. 721/2011, de 26 de octubre , como indica la recurrente, que «si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la educación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios».

Como resulta de lo transcrito, la condición de gastos ordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de común acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de que el nivel económico que tuvieran continuara después de la ruptura.

Y en el caso, no consta acreditado que los progenitores estuvieran de acuerdo entre sí en que los hijos realizaran todas las actividades extraescolares a que se refiere la recurrente (deportes, idiomas, música, viajes, vacaciones y campamentos). El progenitor no custodio lo niega, afirmando que algunas las pagaba la recurrente con sus propios ingresos ya que a él no lo parecían bien.

Y por lo que atañe a la situación económica posterior a la ruptura, es difícil aceptar que no ha variado, ya que, excepto supuestos en los que la economía es muy alta, cambia a causa de la modificación de la vida: de una vida conjunta se pasa a una vida separada, lo que crea duplicidad de gastos".